Начиная с середины 2022 года, бизнес активно приступил к поиску новых вариантов взаиморасчетов по внешнеэкономической деятельности. Этот поиск закономерно привел к образованию контролируемых иностранных компаний, осуществляющих расчеты с зарубежными контрагентами, но при этом не участвующих в цепочке поставок в качестве грузоотправителей или грузополучателей товаров. В дополнение к этому логично стало складываться так, что указанные подконтрольные компании не принимали значимого участия в реальном бизнес-процессе по приобретению или продаже товаров.
С учетом этого мы обратили внимание на Письмо ФНС от 10 января 2024 г. N Д-5-17/1@, разъясняющее позицию ведомства по административному правонарушению, связанному с совершением валютных операций по мнимым внешнеторговым договорам (контрактам).
По мнению ФНС (в Письме также имеются ссылки на судебную практику), незаконными считаются те валютные операции, которые осуществлены «на основании недостоверных документов, а равно внешнеторговых договоров (контрактов), заключенных для вида без намерения породить соответствующие им правовые последствия (мнимые сделки)». И соответственно, ФНС делает вывод о правомерности применения штрафа 20-40% от суммы незаконной валютной операции (ч.1 ст.15.25 КоАП) в результате признания валютной операции незаконной.
ФНС ссылается на следующую судебную практику:
- Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 25.05.2022 N Ф04-1612/2022 по делу N А27-8235/2021;
- Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 07.10.2022 N Ф03-4775/2022 по делу N А51-9495/2021.
В завершение ФНС напоминает, что совершение валютных операций с использованием подложных документов также содержит признаки преступления, предусмотренного статьей 193.1 Уголовного кодекса РФ.
Отмечаем следующие основные моменты, на основании которых налогоплательщик проиграл в суде:
- Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 25.05.2022 N Ф04-1612/2022 по делу N А27-8235/2021:
- Индивидуальным предпринимателем (ИП) был заключен агентский договор с ООО в России, согласно которому ИП оказывал услуги в 2019 году по поиску оборудования и приобретению его в интересах принципала (т.е. ООО) у продавца в Германии.
- Налоговым органом были получены от ИП пояснения, согласно которым:
- ИП не вела каких-либо переговоров, переписки с продавцом,
- не участвовала в составлении контракта;
- фактически лишь по просьбе зятя (генеральный директор ООО) подписала контракт и осуществила перевод на счет продавца денежных средств, поступивших на ее счет от ООО;
- сведениями об исполнении заключенной с продавцом сделки она не располагает.
- Таким образом налоговый орган, не оспаривая реальность приобретения оборудования у продавца в Германии, в то же время доказывает мнимый характер сделки между ООО и ИП, что, в свою очередь, приводит к наложению штрафа по ч.1 ст.15.25 КоАП.
- По нашему мнению, если бы ООО просто приобретало бы оборудование напрямую в Германии, у налогового органа не было бы возможности применить указанный штраф.
- Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 07.10.2022 N Ф03-4775/2022 по делу N А51-9495/2021:
- ООО в России заключило в 2020 году договор с компанией из Республики Корея на услуги технической поддержки серверного оборудования, предметом которого являлись услуги по обеспечению постоянной технической поддержки в отношении офисной техники и серверного оборудования, включая оборудование, непосредственно связанное с его работой.
- Налоговый орган доказал, что:
- предоставленные ООО документы не подтверждают факт оказания услуг, предусмотренных договором;
- фактически работы выполнялись сотрудниками компьютерного отдела ООО;
- серверное и сетевое оборудование находятся на гарантийном обслуживании компании-исполнителя, а платеж был сделан авансом на пять лет, что не отвечает критерию экономической целесообразности, и осуществлен ООО в период, когда ООО и компания-исполнитель являлись аффилированными лицами.
По нашему мнению, с учетом анализа приведенной судебной практики, ФНС формирует тенденцию перенести принципы «необоснованной налоговой выгоды» на доказывание незаконности валютной операции. Если практика будет развиваться в таком ключе, то фактически можно говорить о двойной ответственности: расходы по ВЭД могут быть не только признаны необоснованными и исключены из налоговой базы по налогу на прибыль, но на основании тех же доводов с этой же суммы расходов может быть взыскан штраф 20-40%.
С учетом этого, необходимо обратить внимание на реальность бизнес-процессов по закупке в рамках внешнеэкономической деятельности. И особенно это актуально по закупкам у подконтрольных зарубежных компаний, которые могут быть созданы только для облегчения взаиморасчетов. В этом случае самой по себе цели облегчения взаиморасчетов вероятно будет недостаточно для обоснования законности валютной операции перед налоговым органом, если эта валютная операция происходит без стандартных бизнес-процессов по закупке.
Считаем, что описанные выше риски могут быть актуальны также и в совокупности с вступившими с 2024 года в силу нормами о трансфертном ценообразовании.
