Риски образования постоянного представительства иностранной компании на территории РФ при осуществлении предпринимательской деятельности, в том числе, через зависимого агента
Постоянное представительство
Определение термина «постоянное представительство» дано в статье 306 НК РФ.
Под постоянным представительством для целей налога на прибыль понимается любое обособленное подразделение или иное место деятельности иностранной организации, через которое организация регулярно осуществляет предпринимательскую деятельность на территории РФ, связанную оказанием услуг, ведением иной деятельности, если такая деятельность не является подготовительной или вспомогательной в пользу самой же иностранной организации.
Например, между Правительством Российской Федерации и Правительством Королевства Швеции действует Конвенция «Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы» от 15.06.93 (далее — Конвенция).
Согласно п. 1 ст. 5 Конвенции под постоянным представительством понимается постоянное место деятельности, через которое лицо с постоянным местопребыванием в одном Договаривающемся Государстве (Швеция) осуществляет предпринимательскую деятельность в другом Договаривающемся Государстве (Россия).
Не будет считаться деятельность, приводящая к образованию постоянного представительства, если такая деятельность носит подготовительный или вспомогательный характер.
Таким образом, шведская компания, осуществляя деятельность по продвижению своих товаров, а в особенности деятельность по продаже своих товаров, будет считаться образовавшей постоянное представительство на территории РФ.
Данный факт влечет постановку на учет в российских налоговых органах и уплату налогов в соответствии с российским законодательством в рамках деятельности этого постоянного представительства.
Зависимый агент
Иностранная организация может осуществлять деятельность на территории РФ как самостоятельно, так и через иное лицо — зависимого агента.
Например, согласно п.5 ст. 5 Конвенции, если лицо с постоянным местопребыванием в одном Договаривающемся Государстве (Швеция) осуществляет деятельность в другом Договаривающемся Государстве (Россия) через агента, то будет считаться, что это лицо имеет постоянное представительство в этом другом Государстве (России) в отношении любой деятельности, которую агент осуществляет в интересах этого лица. Такой агент удовлетворяет каждому из следующих условий:
- он имеет полномочия заключать контракты в другом Государстве (России) от имени этого лица;
- он обычно осуществляет такие полномочия;
- он не является агентом с независимым статусом(брокер, комиссионер или иной агент с независимым статусом при условии, что эти лица действуют в рамках своей обычной деятельности. Если деятельность такого агента осуществляется полностью или почти полностью от имени этого лица, он не будет считаться агентом с независимым статусом);
- его деятельность не ограничивается видами деятельности, которые не приводят к образованию постоянного представительства (вспомогательная, подготовительная, хранение товаров исключительно для демонстрации, переработки и др.).
Таким образом, деятельность зависимого агента (лица, действующего на территории РФ в интересах шведской компании) можно охарактеризовать следующими признаками:
- Действует от имени иностранной организации на основании договора. Полномочия зависимого агента могут быть оформлены доверенностью, либо договором поручения, агентирования и т.д.;
- Имеет и регулярно использует полномочия на заключение от имени компании контрактов или согласование их существенных условий (например, цены, сроков, объемов поставок);
- Своими действиями создает правовые последствия для иностранной организации;
- Не является обычным посредником (т.е. деятельность от имени иностранной организации не является его основной деятельностью).
Таким образом, если иностранная компания будет иметь на территории РФ некое юридическое или физическое лицо, которое представляет интересы компании, регулярно использует полномочия на заключение контрактов от имени компании, то считается, что иностранная компания имеет на территории РФ зависимого агента.
Данный факт также влечет постановку на учет в российских налоговых органах и уплату налогов в соответствии с российским законодательством в рамках деятельности этого постоянного представительства.
Иностранная компания заключила договор с физическим лицом
Иностранная компания может нанимать физическое лицо, для представления интересов иностранной компании.
Физическому лицу нужно учитывать, что согласно ст. 208 НК РФ, физическое лицо может получать доходы, как от российских лиц, так и от иностранных компаний, в том числе в виде вознаграждений за выполнение трудовых или иных обязанностей, осуществление работ или оказание услуг.
Если компания не будет иметь постоянного представительства, и не состоять на учете в налоговых органах РФ, то НДФЛ с доходов физического лица от источника за рубежом, исполнитель должен будет самостоятельно исчислить по ставке 13%, а также составить и подать налоговую декларацию.
В соответствии с п. 2 ст. 221 НК РФ исполнитель по гражданско-правовому договору имеет право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных им и документально подтвержденных расходов. Такие расходы должны быть непосредственно связаны с выполнением этих работ (оказанием услуг).
Таким образом, представляя документы для получения вычетов (в т.ч. договор гражданско-правового характера), налоговые органы будут обладать информацией о том, что физические лица осуществляют деятельность в интересах иностранной компании.
Кроме того нужно обратить внимание на следующее.
Индивидуальное предпринимательство
Гражданин обязан зарегистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя, только если он занимается предпринимательской деятельностью (п. 1 ст. 23 ГК РФ).
Предпринимательская деятельность — это самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг (п. 1 ст. 2 ГК РФ).
Четких критериев, позволяющих определить, какая деятельность физического лица признается направленной на систематическое получение прибыли, законодательством не установлено.
При этом, по мнению Верховного Суда РФ, даже оказание услуг только по одному договору может быть направлено на систематическое получение прибыли, а значит, квалифицировано как предпринимательская деятельность, если количество товара, его ассортимент, объемы выполненных работ, оказанных услуг и другие обстоятельства свидетельствуют об этом (п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда от 24.10.2006 N 18).
Исходя из вышеизложенного, нельзя исключить вероятности того, что контролирующие и правоохранительные органы при получении информации о деятельности гражданина расценят ее как предпринимательскую.
Таким образом, выходом из данной ситуации будет являться регистрация данных физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей.
Наиболее оптимальным будет также постановка ИП в качестве плательщиков на упрощенной системе налогообложения с применением объекта налогообложения «Доходы» и ставкой 6% с указанных доходов.
Обращаем Ваше внимание на то, что постановка на учет в налоговых органах, сдача последующей отчетности и другие аспекты предпринимательской деятельности могут вызвать трудности у физических лиц, не разбирающихся в этих аспектах.
При этом факт того, что ИП отвечает по обязательствам своим имуществом в совокупности с вышеописанными рисками, по нашему мнению не сильно важен, т.к. вопросы от налоговых органов могут возникнуть к конкретным физическим лицам на тему получения дохода от иностранной компании.
Одной из рекомендаций по вопросу может быть получение указанными лицами дохода от нескольких иностранных источников. Такой аспект даст возможность говорить о том, что указанные физические лица являются независимыми агентами, и данный вид деятельности является их обычным видом деятельности.
